a defesa dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988.

Noções Introdutórias

                        Na celebração dos vinte anos da Constituição Federal da República Brasileira, assistimos à consagração de dispositivos e princípios norteadores de um Estado Democrático de Direito assegurador de garantias.

Neste sentido, no Brasil, foi em reação ao autoritarismo militar, às violações freqüentes aos direitos fundamentais e ao positivismo com antolhos; que se desenvolveram os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte de 1988. Nesse contexto, em meio à disseminação das constituições democráticas, a dignidade da pessoa humana foi constitucionalmente acolhida juntamente com um vasto rol de garantias a serem tuteladas. A Carta de 1988 configura-se em um modelo substancialista e dirigente, inscrevendo na doutrina brasileira, pela primeira vez, a normatividade dos princípios.

Inobstante, o mundo contemporâneo tem se caracterizado por um crescente recrudescimento nas medidas de controle social institucionalizado em âmbito global. A atmosfera criada após o atentado em 11 de setembro de 2001, nos EUA, com a edição do U.S.A. Patriot Act, pacote de leis anti-terrorismo que implicou na restrição de direitos civis, se dissemina em diversos países. A sensação pública de insegurança e medo dá ensejo ao incremento e expansão do panpenalismo no Poder Legislativo. As chamadas leis penais de emergência são medidas gestadas sem a necessária reflexão acerca das conseqüências que o chamado Estado Policial pode acarretar para aos direitos de primeira geração.

Nessa esteira, o Estado Constitucional Democrático de Direito vê-se ameaçado pela expansão do Estado Policial, pois ocorre a busca da segurança[1] em lugar da busca da liberdade, o discurso da segurança pública em lugar do discurso de direitos humanos, a proteção de poucos, em contraposição à proteção de todos os indivíduos. Presencia-se a política de despolitização, com a exacerbação do individualismo, multiplicação das desigualdades sociais e reificação da humanidade. Assiste-se à passagem do Estado Providência para o Estado Policial, através da criminalização das conseqüências da miséria, segundo Wacquant[2]. Verifica-se a disseminação do medo[3], do medo do crime, do medo do outro. Como outrora, no Brasil, se centrava no medo do escravo negro de tomar o poder[4]. Agora, dirige-se, particularmente, ao medo do negro pobre. Dessa forma, com a revolução comunicacional o medo se prolifera por todo o planeta, e fomenta um discurso autoritário que se traduz em novos inimigos a serem combatidos[5].

Neste contexto, Hassemer bem demonstra o caráter repressivo dos atuais Movimentos de Lei e Ordem. Vai além, analisa, especialmente, a experiência dos riscos e da erosão normativa que determinam nossa vida cotidiana, provocando uma sensação de paralisia. De tal sorte que, o Estado, antes um Leviatã, passa, consoante o autor, a ser concebido como o “companheiro de armas dos cidadãos, disposto a defendê-los dos perigos e dos grandes problemas da época”[6].

Assim, crescem as políticas criminais bélicas, os aparatos policiais, as execuções sumárias, a profusão dos cárceres, as longas punições[7], o Estado de Polícia, especialmente diante das vidas nuas[8]. Em contraponto, restringem-se os direitos e as liberdades individuais[9]. Todas essas práticas despontam da chamada criminalização primária. Ou seja, do processo de elaboração das leis penais, do Poder Legislativo, a partir da reação social[10], criada pela mídia[11], na exacerbação do clamor público diante do fato, que cria, então, a lei incriminadora. Nessa perspectiva, o crime não é uma qualidade do ato, mas um ato qualificado como criminoso por agências de controle social. Dessa maneira, não é o crime que gera o controle social, ao revés, o controle social é que o cria.

Na ocasião em que comemoramos os vinte anos da Carta Cidadã, assistimos, por outro lado, à democracia em xeque, por um Estado Policial que se difunde por toda parte. A temática ganha ainda fôlego no Brasil, sobretudo, a partir das reiteradas operações das Polícias. A Polícia Federal e a Polícia Militar realizam operações à margem da legalidade. A Polícia Federal no combate ao crime do colarinho branco, enceta atuações espetaculosas e sensacionalistas, coloca grampos em telefones e escritórios de advocacia, viola o sigilo que a lei garante entre cliente e advogado. Já a Polícia Militar no combate ao crime de tráfico de drogas, o reprime apenas nas zonas periféricas, comete extorsões, corrupções, ameaças, constrangimentos ilegais e homicídios, através das execuções sumárias.

Nessa perspectiva, quando, a pretexto de dirimir o crime, ignora-se o Ordenamento Jurídico, suprime-se o Estado Constitucional Democrático de Direito, e o que se estabelece é o Estado Policial. Como salienta o ministro Celso de Mello[12], "o Estado Policial é a negação das liberdades, indiferentemente de posição social ou hierarquia. Trata-se de uma antítese do sistema democrático". O Estado Policial se agiganta. Nesse diapasão são registrados episódios quase que diários, emblemáticos desta tendência, nos variados prismas de poder.

No Poder Legislativo nota-se a presença do Estado de Polícia na elaboração de projetos de leis e na edição de normas penais e processuais penais punitivas, de debates que passam pela utilização de vídeo-conferências para o interrogatório, fim do protesto por novo júri, redução da maioridade penal, alteração na progressão de regime para crimes hediondos, criação do regime disciplinar diferenciado, proposta do regime disciplinar diferenciado máximizado, e, monitoramento eletrônico para os apenados. Já no Poder Executivo, nota-se a presença do Estado de Polícia nas diretrizes encaminhadas pelos governos, em âmbito federal, estadual e municpal, nas incursões, respectivamente, da Força Nacional de Segurança e da Polícia Federal[13], da Polícia Militar, e ainda da Guarda Municipal. Finalmente, no Poder Judiciário faz-se presente o Estado de Polícia, desde a pressão da opinião pública para a condenação, às condenações à penas elevadíssimas, receio dos magistrados de aplicarem penas restritivas de direitos, postergação de concessão de garantias à Execução Penal e ânimus punitivo.

Prima-se que o Pensamento Jurídico Brasileiro encontre alternativas aos descaminhos trilhados pelo Estado Policial. Da rigidez constitucional surge como conseqüência o princípio da supremacia da Constituição. Neste sentido, o Minimalisto Penal apresenta a concepção doutrinária mais afeita aos preceitos inscritos na Carta Magna de 88, na qual o Constituinte previu a centralidade prima facie da dignidade humana. Sob essa ótica, o Direito Penal almejado em um Estado Constitucional, que se por um lado define as condutas delituosas, concedendo ao Estado, caso ocorra um fato típico, antijurídico e culpável, descrito anteriormente pela lei penal, o direito a iniciar a persecução penal; por outro, garante o limite da intervenção estatal no direito de liberdade do desviante, além de em todos os outros direitos constitucionais, assegurados ainda por princípios.

Ferrajoli[14] assevera ainda no Estado Constitucional Democrático de Direito a relevância da dignidade humana. Na Ordem Jurídica Constitucional Brasileira a dignidade humana apresenta-se como condição precisamente de valor e princípio central, com dimensão objetiva. Desta maneira, no paradigma do Estado Constitucional, não basta a mera previsão legal dos institutos do Direito Penal e Processual Penal. É imperativo que se exerça uma leitura constitucionalmente adequada, de todos os institutos jurídico-penais, para que se ajustem nas premissas maiores, às vezes amparadas apenas por princípios. Nesta seara, o Direito Penal deve assumir um papel fundamental na contenção da voraz hipertrofia do Estado Policial, para assegurar, em primeiro plano, a dignidade humana.

1 – Elementos para uma reflexão acerca do Estado Democrático de Direito

O termo Estado Democrático de Direito merece atenção especial. Primeiramente, cumpre destacar que não se pode fazer a associação direta da noção de Estado de Direito com a de Estado Democrático. Sabe-se que pode existir o Estado de Direito sem que se tenha democracia e vice-versa. Nesse âmbito, vale recordar acerca dos Estados totalitários, como os nazi-fascistas, que, embora se caracterizassem, formalmente, como Estados de Direito, já que a arbitrariedade pública era excluída e o respeito à lei assegurado, primavam, em termos efetivos, pelo exacerbado desrespeito aos direitos fundamentais.

A construção do Estado Democrático de Direito adveio, embrionariamente, do Estado de Direito Clássico (liberal). Nesse sentido, fincava-se a afirmação de que o Direito e a Lei geral abstrata tinham sua origem na vontade geral, onde sedimentava-se o instrumental de garantia que o Estado de Direito Clássico (liberal) dispensava aos indivíduos frente ao Poder Político. A Lei, nesse aspecto, é a melhor forma de garantia do indivíduo frente ao Poder. Pois este não poderá atuar à margem da Lei, mas apenas dentro de seus limites. Na mesma direção, a Lei também é o instrumento mais idôneo para garantir as liberdades individuais, pois é por meio dela que o povo converte-se na voz que pronuncia o Direito.

A justificação histórica e racional da autoridade do Poder, entretanto, agora não mais embasada na figura da Autoridade Divina (Estado Absolutista), terminou criando uma imagem irreal do Estado, proclamado integrador, igualitarista e orientado à garantia da vida, da propriedade e da liberdade dos indivíduos. Com isso, o Direito também foi afastado de qualquer referência substancial ou material, passando a ser um molde cujo conteúdo seria preenchido pelas decisões políticas. O resultado disso, acabou por desmantelar o potencial garantista da Lei como limite ao Poder.

Se o império da Lei era considerado a garantia máxima contra o arbítrio e a injustiça dos governantes, uma vez assentado o modelo jurídico-político burguês; assiste-se a um giro na realidade do Estado de Direito, que abre as portas a novas expressões absolutas ou totais de Poder. O Estado legislativo (Estado de Direito Clássico), portanto, mesmo tendo presente a figura da Constituição como carta limitadora do Poder, não foi capaz de cumprir o seu propósito de contenção.

Assim, para assegurar a subsunção de todos os Poderes Públicos ao Direito, foi afirmada a supremacia constitucional e o caráter plenamente normativo das constituições, como forma de reforçar a máxima vinculação de todos os Poderes do Estado e de sua produção normativa ao Direito. De modo que, a passagem do Estado de Direito (legislativo) para o Estado Constitucional (democrático assegurador de direitos) pressupõe a ratificação do caráter normativo das constituições, que integram um plano de juridicidade superior, vinculante e indisponível para todos os poderes do Estado[15].

Acerca da transição do Estado de Direito liberal ao Estado Democrático de Direito, vale rememorar a distinção, sugerida por Bobbio[16]. Posto que para o jurista italiano, o termo Estado de Direito pode significar duas coisas: Governo per leges ou mediante leis gerais e abstratas, e Governo sub lege ou submetido às leis, acrescentando ainda que, de qualquer forma, a Lei, no Estado de Direito, deve ser fruto da vontade geral, entendida em sentido amplo.

Notadamente, para o autor, o Governo per leges caracteriza-se: a) pela generalidade da norma, imperativa para todos os sujeitos face ao Ordenamento; b) pela abstração da Lei, que deve referir-se a situações nas quais qualquer pessoa possa encontrar-se; c) pela Norma que deve decorrer da vontade geral, evitando-se governos absolutistas ou autoritários. Logo, estes três elementos configuram o potencial garantista da Lei enquanto forma jurídica, pois enquanto Lei geral e abstrata responde às exigências da igualdade e enquanto fruto da vontade geral atende à exigência de liberdade (entendida como autonomia).

Ainda consoante o autor, o Governo sub lege, por sua vez, corresponde à vinculação e submissão dos Poderes Públicos ao Direito e, no sentido forte indicado por Ferrajoli[17], significa que todo poder deve ser limitado pela Lei, a qual determina não apenas suas formas e procedimentos de ação, normativa ou executiva, mas também o conteúdo do que ela pode ou não dispor. Tal característica, mesmo em sua conotação mais fraca, ou de mera legalidade, foi fundamental para a consolidação do Estado de Direito (liberal, legislativo). Portanto, passa-se a não mais aceitar o poder que não fosse o disciplinado e limitado por Lei. Uma vez que tanto a "existência" (aspecto formal) como a validade (aspecto substancial) das normas está condicionada pelo Estado Constitucional Democrático de Direito. Este possui um núcleo imperativo intangível, constituído de valores, regras e princípios ancorados nos direitos fundamentais (que configuram a chamada realidade "teleológico-axiológica" da Constituição). Esse núcleo consubstancia-se no que se denomina "Constituição material", como conseqüência de que "o próprio conteúdo de cada uma das normas que compõem o Ordenamento Jurídico se acha necessariamente afetado pela norma básica"[18].

Esse Estado Democrático de Direito, como um efetivo governo sub lege, portanto, assegura a centralidade da pessoa humana e a garantia de seus direitos fundamentais como vínculos estruturais de toda a dinâmica política que implica o princípio democrático. Contrapõe-se ao Estado que era conhecido no absolutismo como à “margem da lei” e ou “acima da lei”; que passará, agora, a ser “dentro da lei” ou “submetido à lei”. Por conseguinte, não era reconhecida, a priori, nenhuma supremacia do Estado, porque todos os sujeitos jurídicos, incluindo também o próprio Estado, passaram a ser disciplinados pela Lei.

No paradigma contemporâneo, ou seja, no Estado Democrático de Direito, as categorias do Direito Constitucional, para poderem servir como critério de ação ou de juízo, para o conjunto de atividades humanas, indispensáveis à existência da sociedade, devem encontrar uma combinação que já não deriva do fundamento indiscutível de um centro de ordenação. Para usar uma imagem de Zagrebelsky[19], o Direito Constitucional é um conjunto de materiais de construção, porém o edifício concreto não é obra do Direito Constitucional enquanto tal, mas sim de uma Política Constitucional, que versa sobre as possíveis combinações desses materiais. Na visão de Canotilho, o novo Direito Constitucional remete a um “claro juízo de valor” e, no fundo estamos diante de uma “Teoria Normativa de Política”[20]. Isto porque, sem dúvida, o constitucionalismo moderno é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, através de um documento escrito, no qual, se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do Poder Político[21].

O Estado Democrático de Direito apresenta-se para ser colocado a serviço da sociedade, já que é produto da vontade da mesma. Por isso, não designa simplesmente um “Estado de Direito” ou “regulado pela Lei”, mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e com suas características específicas, como: a) no plano formal, preocupação com o Princípio da Legalidade, pelo qual todo o Poder Público está submetido a leis gerais e abstratas, cujo exercício está sujeito ao controle de legitimidade por parte de juízes independentes; b) no plano substancial, preocupação com a funcionalização de todos os Poderes Estatais à serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, incorporados às Constituições sob a forma de proibições de lesar os direitos de liberdade e obrigações de satisfazer os direitos sociais. Portanto, como ocorre com a teoria garantista da validade, pode-se afirmar que o Estado Democrático de Direito assenta sobre um modelo de legitimidade substancial (ou material)[22].

É nesse espectro que se enquadra a Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Foi em reação ao autoritarismo militar, às violações freqüentes a direitos e garantias fundamentais que se desenvolveram os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte de 1987. Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana foi constitucionalmente acolhida juntamente com um vasto rol de direitos fundamentais.

Entretanto, na data em que se celebra vinte anos da Constituição Cidadã, o Brasil, como país de capitalismo tardio, apresenta um acentuado déficit de efetivação no que tange aos comandos do Estado Democrático de Direito. Seja em âmbito federal ou estadual, assiste-se à inobservância de seus preceitos fundamentais, na produção normativa orientada pelo discurso penal de emergência, na atuação abusiva e violadora do aparato policial, nas punitivas sentenças sem lastro constitucional, e diante das arbitrariedades do sistema penitenciário. Sob a égide do Estado Democrático de Direito, até mesmo a produção do Direito tem que se subsumir às regras constitucionais (seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista substancial). Pois o processo de produção das normas jurídicas está formal e substancialmente constitucionalizado.

O Direito, agora concebido como "sistema de garantias", ainda dentro da linha de pensamento de Ferrajoli[23], não só é condicionante (rege a sociedade) senão também "condicionado", isso quer dizer, seu conteúdo, sua substância, não pode extrapolar os limites da Constituição, especialmente os dados pelo seu núcleo material. Nessa ordem, cabe verificar a disjuntiva enfocada por Zaffaroni[24], acerca da "vontade irrestrita da maioria" ou da "supremacia da Constituição", que encontra uma pronta resposta dentro do Estado Democrático de Direito: pois nenhuma maioria, por mais contundente que seja, pode decidir algumas matérias (as salvaguardadas pelas cláusulas pétreas, por exemplo) ou deixar de decidir outras (nem tampouco pode ir além do que a Constituição lhe permite). Dessa forma, cumpre ao legislador, ao intérprete e ao administrador público, a compreensão de que ocorreu a transição do Estado de Direito tout court para o Estado Constitucional Democrático de Direito. Logo, todas as vezes em que se legisla, interpreta ou executa a lei, especialmente no âmbito criminal, deve-se observar estritamente a matéria que se acha constitucionalizada.

2 - A constatação da expansão do Estado Policial diante do Estado Democrático de Direito

Hodiernamente, constata-se, diante da vigência do Estado Democrático de Direito, como modelo defendido pela magna Carta Brasileira, a instalação do chamado Estado Policial. Este, cotidianamente, cresce e se multiplica, especialmente quando a violência é utilizada como argumento, aceito e devolvido à sociedade. O Estado Policial se expande quando a resposta violenta é distribuída para as mais diversas situações e hipóteses. O esgotamento do modo de produção capitalista, a crise do modelo neoliberal, baseado na produção fabril e na reengenharia social, que levaram ao esvaziamento do Estado de Bem-Estar Social; conduziram a uma nova estratégia de gestão da pobreza. Logo, como afirmou o sociólogo francês Loic Wacquant, a era neoliberal desmontou o Estado Social, substituindo-o pelo Estado Policial. 

Neste cenário, a sociedade exige um discurso penal ampliado, ou a prevalência do Direito Penal de Emergência, que se expressa através do eficientismo penal (como proposta vinculada ao Movimento de Lei e Ordem, ao modelo intitulado de “Tolerância Zero”). Nesse diapasão, fundamenta-se o Estado de Polícia, que traz uma plataforma que propõe a redução da maioridade penal, a aplicação da pena capital, a ampliação das penas de prisão para pequenas transgressões, o encarceramento em massa de indivíduos integrantes de classes sociais mais baixas e segmentos em situação de vulnerabilidade.

Nessa seara, Nilo Batista afirma que o Estado Policial “é aquele regido pelas decisões do governante. Pretende-se com certo simplismo estabelecer uma separação cortante entre o Estado de Polícia e o Estado de Direito: entre o modelo de Estado no qual um grupo, classe social ou segmento dirigente, encarna o saber acerca do que é bom ou possível, e sua decisão é lei, e outro, no qual o bom ou o possivel é decidido pela maioria, respeitando os direitos das minorias, para o que tanto aquela quanto estas precisam submeter-se a regras que são mais permanentes do que meras decisões transitórias. Para o primeiro modelo, submissão à lei é sinônimo de obediência ao governo; para o segundo, significa acatamento à regras anteriormente estabelecidas. O primeiro pressupõe que a consciência do bom pertence à classe hegemônica e, por conseguinte, tende à uma Justiça substancialista. O segundo pressupõe que pertence a todo o ser humano por igual, e, portanto, tende à uma Justiça procedimental. A tendência subastancialista do primeiro o faz tender para um direito transpersonalista (a serviço de algo meta-huamano: divindade, casta, classe, estado, mercado etc...); o procedimentalismo do segundo, para um direito personalista (para os humanos)”[25].

O sistema penal não pode atuar em nome do Estado Policial, visto que os direitos fundamentais além da base tríplice processual-constitucional dos direitos do cidadão: contraditório, ampla defesa e devido processo legal, deve permanecer respeitada pela comunidade jurídica. Isso no entanto, não é o que se percebe nas mais diversas esferas de atuação do Estado, que se conectam ao sistema penal, no que diz respeito ao Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, em âmbito tanto federal, quanto estadual.

Por sistema penal, como preleciona Zaffaroni, entende-se “o controle social punitivo institucionalizado”[26], que abarca várias agências reguladoras, desde a elaboração do crime, passa pela persecução, julgamento, imposição da pena[27] e execução penal. Pressupõe a atividade normativa, do legislador; de perseguição aos desviantes, da polícia, e de condenação e fixação da sanção, dos juízes e administração da pena, dos juízes e funcionários da execução penal.

Em nossos dias, todas essas agências do sistema penal são estimuladas pelo recrudescimento do Estado Policial, que se sobrepõe aos direitos e garantias fundantes do Estado Constitucional Democrático de Direito, configurando, de tal maneira, flagrante ameaça à sociedade. Nesse diapasão analisaremos suas manifestações em cada faceta do sistema penal: tanto na norma incriminadora através do Poder Legislativo, quanto na Polícia através do Poder Executivo, quanto nas decisões judiciais através do Poder Judiciário, quanto no Sistema Penitenciário.

a)      Norma Incriminadora (Poder Legislativo)

No cenário nacional, especialmente a partir da década de 90, temos experimentado, no campo penal, um incremento na produção de normas punitivas, como forma de controle social. Desse modo, vários projetos de leis despontaram nos debates, em mais tarde, muitos deles ingressaram no Ordenamento Jurídico Penal, na realidade já se apresentavam como antecipações das leis penais de emergência, trazendo novos delitos, delineando novos criminosos, além dos já previstos em face do Código Penal, a destacar: a Lei de drogas em face do traficante, a Lei dos crimes hediondos, a Lei do crime organizado, entre muitas outras leis penais extravagantes[28].

Lei de Crimes Hediondos. Em âmbito federal é preciso destacar a Lei de Crimes Hediondos[29]. Tal dispositivo consiste no diploma penal que de maneira mais rigorosa se enquadra nos moldes do Estado Policial, pois os crimes nela inscritos[30] possuem uma série de vedações que geram um regime mais rigoroso que o previsto para o restante das infrações[31]. Não obstante esta lei considerar uma pluralidade de infrações como hediondas, destacamos o tráfico de drogas, pela emblemática figura do traficante, delineado em uma legislação especial, com punição rigorosa e demais peculiaridades atinentes à categoria[32]. As atividades realizadas pelos traficantes se confundem com o crime organizado, que possui lei específica.

Redução da Idade Penal. Mesmo no plano dos debates e projetos de lei, retarata a tentativa de normatização punitiva na esfera federal, que registrou a discussão em torno do da redução da idade penal, que voltou à cena após um crime chocante, com suposto envolvimento de adolescente, que levou à morte o menino João Hélio[33]. Os grandes veículos de comunicação travaram uma campanha pública em prol de tal medida. Tais reclames repercutiram no Congresso Nacional. A CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) do Senado aprovou, em 26 de abril, por 12 votos a 10 a PEC (Proposta de Emenda Constitucional) que reduz de 18 para 16 anos a maioridade penal no país. O texto, do senador Demóstenes Torres (DEM-GO), propõe a redução, mas estabelece o regime prisional somente para jovens menores de 18 anos e maiores de 16 que cometerem crimes hediondos.

            A proposta relatada por Demóstenes reúne seis PECs que tramitavam na comissão com propostas para a redução da idade penal no país. O texto segue agora para votação no plenário do Senado em dois turnos. Depois, também terá que ser apreciado pela Câmara dos Deputados. A PEC também estabelece que o adolescente deva cumprir pena em local distinto dos presos maiores de 18 anos, além de propor a substituição da pena por medidas sócio-educativas, desde que o menor não tenha cometido crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas ou atos de terrorismo.

Contudo, cumpre destacar que, de acordo com o artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil, direitos e garantias individuais estão compreendidos como cláusulas pétreas do Texto Magno[34], não sendo suscetíveis de modificação pelo constituinte derivado.

Monitoramento eletrônico. O clamor punitivo impõe a busca por inovações tecnológicas na gestão do sistema penal. Um de seus mais novos produtos pode ser percebido nas ditas prisões eletrônicas, como o monitoramento eletrônico. O debate sobre a questão chegou às Assembléias Legislativas dos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro e São Paulo.

O monitoramento eletrônico não impede a reincidência e também não permite a inserção social do indivíduo. Contrariamente, o estigmatiza[35]. Pois força e reforça o estereótipo de criminoso, que antecede o cárcere e se exacerba nele. Pela estigmatização social toda a complexidade humana do indivíduo se reduz a um singelo artigo do Código Penal, que situa o seu crime. Ao usar os dispositivos eletrônicos será identificado, rotulado e o artigo criminal o perseguirá, mesmo após cumprir a pena.

Vale conferir o Projeto de Lei de no. 1.017 de 2007, que versa sobre a implantação do monitoramento eletrônico nos apenados no Estado do Rio de Janeiro, através de tornozeleiras, com tecnologia de geolocalização GPS, a serem empregadas aos indivíduos que, por decisão da Justiça, se encontrem: no gozo de livramento condicional; em regime semi-aberto de prisão; em regime aberto de prisão; sujeitos à proibição de freqüentar determinados lugares; sujeitos à prisão domiciliar; e autorizados à saída temporária de estabelecimento penal, sem vigilância direta. Nesse sentido, tem-se o monitoramento não como alternativa ao cárcere, mas como um prolongamento dele, mesmo quando o indivíduo teria direito a distanciar-se dele. Assim, reforça-se, pela ruptura do princípio do nom bis in idem o Estado de Polícia, agora sofisticado, pela prisão high tech.

b)     Aparato policial (Poder Executivo)

Mega-operações da Polícia Federal. A Polícia Federal vem atuando nos últimos anos, por meio das chamadas mega-operações. Em 2007, coube destaque à operação “Hurricane”, seguida das operações “Themis” e “Navalha”. O elemento inovador de tais mega-operações é o claro viés espetaculoso e midiático, sem qualquer elemento diferencial à práxis investigativa de operações pretéritas[36]. Nesse sentido, vale destacar que as investigações policiais têm se debruçado em desbaratar grandes redes de corrupção envolvendo agentes públicos, dentre magistrados, prefeitos, parlamentares, secretários, e ainda o ex-presidente do Senado Federal. Essa característica última é motivo para conferir-lhe vasta aprovação popular e repercussão nos meios de comunicação de massa.

            Não raro, tais operações são acompanhadas de um aparato bélico cinematográfico, em cumprimentos de mandados de prisão de indivíduos que não apresentam qualquer resistência ao cumprimento das ordens judiciais. Outro fato cotidiano às referidas ações é a indevida imposição de sigilo sobre o conteúdo das investigações e para o deferimento de medidas cautelares sem comprovação do fumus boni iuris e da necessidade[37], como se vê também em episódio como a dita Operação Nacional da Polícia Civil, realizada em 23 de março de 2007[38]-[39].

            A opinião pública move-se em aplauso, farta da sensação de impunidade aos crimes do colarinho branco, e insurge-se sempre que um dos presos nas mega-operações é posto em liberdade por meio de ordens de habeas corpus. Entretanto, no Estado Constitucional Democrático de Direito faz-se imprescindível que a defesa da moralidade administrativa e do bom funcionamento das instituições se processe dentro da legalidade, e em respeito aos preceitos constitucionais. Por mais graves que sejam as acusações, não podem passar ao largo do devido processo legal, da ampla defesa e da presunção de inocência. Não se pode admitir, e muito menos naturalizar, a imposição de pena sem processo.

O PRONASCI. No que tange às agenciais policiais cumpre ainda lembrar o Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (PRONASCI)[40] lançado pelo Governo Federal em agosto de 2007. O programa que nasceu com o discurso de aliar políticas públicas à intensificação da segurança pública nas comunidades de periferia, o PRONASCI[41], foi lançado no dia 20 de agosto de 2007. Até 2012, o Governo Federal pretende investir R$ 6,7 bilhões no combate à violência, nas onze regiões metropolitanas com maiores índices de criminalidade do país, com destaque para: Rio de Janeiro, São Paulo, Salvador e Porto Alegre.

Segundo Ronaldo Teixeira da Silva, Coordenador Nacional do Pronasci, a proposta é articular programas de segurança pública com ações sociais, com prioridade para ações preventivas[42]. Na mesma linha, o ex-Secretário Nacional de Justiça, Antônio Carlos Biscaia, referindo-se ao Complexo do Alemão no Rio de Janeiro, declarou que “antes de o Complexo do Alemão se transformar num canteiro de obras, o conjunto de favelas deve passar por uma ação pacificadora para erradicar a força armada"[43]. Cumpre sublinhar a ação pacificadora do PRONASCI, ou do padrão “pacificador” empregado, que remete à política de segurança pública de extermínio em comunidades pobres do Rio de Janeiro, que já elevou os índices de letalidade policial a patamares recordes. No ano de 2007, foram 1.330 autos de resistência[44], um número 25% maior do que o ano anterior. São constantes as incursões bélicas nas periferias por meio da mobilização de um grande aparato policial, dentre policiais civis e militares, além de membros da Força Nacional de Segurança, e um grande saldo de mortos, sempre apresentados como “traficantes”, como se isso fosse um salvo conduto.

Em relação à frente de atuação policial, o PRONASCI apresenta uma série de medidas, sendo a principal delas o Bolsa-Formação, cujo objetivo inicial é o de estabelecer um piso salarial para policiais e conceder bolsas de até R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) para policiais e agentes penitenciários que freqüentarem os cursos de formação certificados pela Secretaria. Ainda nesta seara, o Executivo encaminhou três projetos de lei que alteram os marcos legais nesta área. O Projeto de Lei n° 1.937/07 regulamenta o § 70 do art. 144 da Constituição Federal, constituindo em lei o Sistema Único de Segurança Pública, construído ao longo da gestão do Ministro Márcio Thomaz Bastos. O Projeto de Lei nº 1.949/07 estabelece a Lei Geral das Policias Civis, com o objetivo de finalmente estabelecer uma lei nacional que padronize a atividade das polícias judiciárias estaduais. E, por fim, o Projeto de Lei nº 1.952/07, que cria um novo regime disciplinar para a Polícia Federal. No enfrentamento à corrupção Policial e ao crime organizado, propõe apenas mudanças na lei penal e fortalecimento das instituições que já existem. Não prevê nenhuma ação mais consistente como rigor na investigação, apuração e responsabilização dos agentes de segurança pública envolvidos com essa prática. O Programa trata muito vagamente de assuntos essenciais, como a unificação das polícias, e a independência das Corregedorias, Ouvidorias e do Instituto Médico Legal. 

            Utilização das Forças Armadas para fins de segurança pública. Outro ponto relevante a ser lembrado em relação aos aparatos de segurança, se refere à polêmica utilização das Forças Armadas em funções de Polícia. O Governador do Estado do Rio de Janeiro (da atual gestão iniciada em 2007) enviou diversos pedidos ao Governo Federal solicitando o uso das Forças Armadas no Rio de Janeiro para policiamento. Recentemente, soldados presentes na ocupação do Exército no Morro da Providência entregaram três jovens à facções do tráfico. O caso trazido à tona explicitou que a presença das tropas do Exército era temerária e ilegal, pois permitiu que uma Operação de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) fosse empreendida mesmo sem a aprovação oficial do Presidente da República e do Congresso Nacional[45].

            Nesse sentido, muitas foram as operações com desfecho morte, como a emblemática ocorrida em Junho de 2007, no Complexo do Alemão, com início em 02 de Maio de 2007, que consolidou o modelo de política de segurança pública adotado pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, em parceria com o Governo Federal. Mas foi no dia 27 de Junho do mesmo ano, que se configurou a “mega operação”, executada pelas Polícias Civil e Militar do Estado do Rio de Janeiro e a Força Nacional de Segurança do Governo Federal, com um total de 1.350 homens, utilizando 1.080 fuzis, 180.000 balas, com duração de aproximadamente 8 horas. Esta intervenção significativa culminou, em um único dia, com 19 pessoas mortas, 62 pessoas feridas por arma de fogo e a apreensão de apenas 14 armas, número inferior ao dos mortos, o que, imediatamente, já sugere, no mínimo, excessos e violações de direitos. A magnitude da operação - pela quantidade de agentes policiais envolvidos, pelos gastos empreendidos, pelo excesso de mortos, pelo supranumerário de feridos e pelo franco apoio de grande parte da sociedade carioca – já merece atenção especial, no que tange à violação institucional no uso do recurso à “força comedida, legitimada por grande parte dos segmentos sociais e pelo próprio Estado.

Violência policial: a criminalização da pobreza. Contemporaneamente, assiste-se ao elevadíssimo número de mortes causadas na guerra de combate às drogas e, sobretudo aos traficantes[46], em função da política criminal com derramamento de sangue, na expressão cunhada por Nilo Batista[47], que vem sendo protagonizada pelas polícias civil e militar dos Estados. Cumpre reforçar que este número é incomparavelmente superior ao das pessoas mortas em razão de overdose. No Rio de Janeiro, há cerca de 10.000 mortos ao ano. Um grande percentual está ligado à criminalização das drogas. São, portanto, execuções em confronto com a Polícia ou na disputa estratégica pelo comércio clandestino local. Trata-se de uma política genocida[48]. No Brasil, desde a metade da década de 80, a cada trinta minutos uma pessoa morre por causa da guerra do tráfico, por arma de grosso calibre[49], atingindo não apenas adultos como jovens. Vera Malaguti revela que a maioria dos atos infracionais atribuídos aos jovens decorrem do tráfico de drogas, quando estereótipos são construídos para estigmatizar a juventude pobre e negra no Rio de Janeiro[50] - [51].

            Até a assimilação explícita do racismo de Estado é declarada publicamente pelas autoridades políticas[52]-[53]. Para se recorrer ao poder soberano nas sociedades de controle é inescapável o apelo ao racismo. Se no III Reich eram judeus, comunistas e ciganos os alvos da normalização nazista, na política de segurança em curso no Rio de Janeiro o extermínio recai sobre jovens , negros e favelados, sob o véu atenuante do discurso biopolítico de higienização social e segurança pública[54] .

            A implementação desse verdadeiro Estado Policial de exceção se dá pela gradativa militarização da crise social, que apresenta ingredientes biopolíticos como caveirões, mandados de busca e apreensão genéricos, autos de resistência, e incursões bélicas em comunidades. A polícia carioca é uma das que mais mata e mais morre, do mundo[55]. Devido ao quadro agravado de violência policial, recentemente o Brasil figurou como alvo de contundentes críticas de organismos e entidades internacionais[56]-[57].

c)      Decisões judiciais (Poder Judiciário)

Interceptação de escutas telefônicas. O discurso penal de emergência encontra eco hegemonicamente nos Tribunais, nas decisões judiciais. Entre muitas questões que tem provocado grande controvérsia no debate público encontram-se as interceptações telefônicas autorizadas judicialmente sem critérios claros. A doutrina há muito desfere críticas à referida Lei nº 9.296/96, a qual regulamenta as interceptações telefônicas[58], em função da inobservância, em seu texto, do critério da proporcionalidade entre a natureza da medida e os crimes envolvidos. Além disso, critica também a pequena exigência de fundamentação do pedido às instâncias Judiciárias.

Inobstante as debilidades percebidas no marco legal é patente que a disciplina jurídica das interceptações telefônicas exige a autorização judicial para execução das medidas, além da necessidade de observância dos requisitos legais de cautelaridade, bem como da reprimenda criminal ao uso indevido de “grampos telefônicos” e quebra de sigilo judicial. Assim, tem se tornado prática comum em operações da Polícia Federal o uso de interceptações telefônicas ilegais, tanto por serem realizadas sem autorização judicial, quanto em hipóteses não previstas no dispositivo legal. Ademais, conteúdo sigiloso, não raro chega aos meios de comunicação de massa.

            Acresce-se a esse bojo a implantação do equipamento denominado “Guardião”, que vem sendo utilizado em investigações da Polícia Federal, Ministério Público e mesmo Polícias Estaduais. O aparelho permite a interceptação de centenas de linhas telefônicas, de maneira concomitante e instantânea, sem qualquer controle ou autorização judicial. Portanto, a banalização de operações em descompasso com a Lei nº 9.296/96[59] gerou incidentes até com integrantes da mais alta corte judiciária do país que suspeitam que seus telefones sejam monitorados ilegalmente.

Mandado de busca e apreensão genérico. Exemplo corriqueiro de expressão da doutrina do labelling approuch, trata-se de um dos maiores exemplos de etiquetamento penal produzido por meio da distorção de instrumentos jurídicos. Consiste em excesso do Direito Processual brasileiro[60] - ação promovida pelo Poder Judiciário que age em cumplicidade com a Polícia e o Governo Estadual do Rio de Janeiro. Na rotina de mega-operações e ingerências bélicas das Polícias Militar e Civil, nas comunidades subalternas do Estado do Rio de Janeiro, o mandado de busca apreensão é formulado pelos juízes em termos tão gerais e abstratos que permitem à Polícia, antes mesmo de se ter iniciado o inquérito policial, fazer a revista de qualquer morador e invadir qualquer residência sem individualização e especificidade. Atuação que contraria todas as garantias constitucionais que regem o Ordenamento Jurídico Brasileiro.

d)      Sistema Penitenciário

O sistema penitenciário brasileiro passa por profunda crise de legitimidade. Convive-se com uma realidade de barbárie em que são rotineiras as práticas de tortura, condições degradantes, insalubridade, doenças, superlotação, ruptura de laços afetivos, familiares, sexuais. No cárcere ocorre a prisonização, a incidência do tempo como castigo, aviltamente, aniquilamento da subjetividade, deformidade da personalidade, ociosidade. Até os dias de hoje a maioria dos apenados não realiza, concretamente, atividades laborativas[61]. Diferentemente do previsto no campo jurídico[62], em que o trabalho é assegurado como direito social e dever de todos. É ainda dever do Estado oferecê-lo. O trabalho no cárcere assegura a remição, viabiliza para os internos que, a cada três dias trabalhados, um dia da pena seja abatido.

Regime Disciplinar Diferenciado. A supressão do trabalho na prisão, no Brasil, ocorreu recentemente, no Regime Disciplinar Diferenciado. Este regime de cumprimento da pena incide nos indivíduos já apenados, consiste em uma prisão dentro da prisão, muro-intramuros, grade nas grades[63]. Foi inspirado no sistema filadélfico, retomou o isolamento absoluto e o silêncio pleno. Reavivou modelo com antecedentes no século XVII. Este antigo sistema foi substituído em 1796, em nome de uma “pretensa humanização”, porque se constatou que era tortura, produzia danos irreversíveis ao indivíduo. Todavia, o Brasil decidiu recobrá-lo. Busca-se maximizar ainda o regime disciplinar diferenciado pelo regime especial de segurança máxima, através da ampliação do prazo de isolamento absoluto e do maior rigor disciplinar punitivo, pelo novo projeto em votação no Congresso[64].

Este regime submete o apenado ao controle máximo, pela distribuição no espaço, através do isolamento carcerário[65], com o intuito de subjugá-lo na cela. As celas[66] individuais garantem um ambiente totalmente impessoal e apertado. Trata-se do gerenciamento da vida, do poder absolutizante de dispor completamente do outro[67]. O panoptismo[68] ganha novos contornos, mais refinados, a vigilância se maximiza e refina. Nenhum momento de privacidade do interno passa despercebido, nada escapa ao poder das filmadoras, inseridas nas celas[69].

Descumprimento da Lei de Execução Penal. Cabe sublinhar o fato de que, no Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro existem funcionando, na maior parte dos casos, de maneira precária, apenas onze escolas, em um total de quarenta e duas unidades prisionais. Logo, não são implantados núcleos de educação, nem são oferecidos convênios laborativos ou mesmo postos de trabalhos, a mais de 70% dos apenados do Estado, em flagrante desrespeito à Lei de Execução Penal, ao Código Penal e à Constituição. Entre as razões, pode-se apontar a falta de interesse político e a falta de recursos. Se a sociedade capitalista elegeu como forma lícita de prover a subsistência o trabalho, que se articula à educação, eleva-se através desta; nota-se que não há vontade do Estado em conduzí-los a certa parcela da populção. Isso ocorre porque constata-se que a finalidade do sistema prisional é a retributiva[70]. Isto é, impingir sofrimento, excluir, segregar, ainda que o discurso oficial traduza-se pela ressocialização. Efetivamente, sabe-se que educação e trabalho contribuem para o processo de desenvolvimento humano, mas de fato são incompatíveis à natureza de apartação. Trata-se ao menos de uma forma fundamental de redução de danos, no cárcere. Porém, esta também não ocorre.

Quanto aos índices de reincidência, são de ordem superior a 70%, consoante os dados do DEPEN[71]. Logo, se a preocupação é com a reincidência, os parlamentares deveriam se preocupar com a ausência de escolas e oportunidades de trabalho no sistema prisional. Em 2007, havia, somente 510 apenados exercendo atividades remuneradas (para uma população prisional superior a 23.000 detentos). Isto significa que apenas 2% da população prisional do Estado estava trabalhando de modo remunerado, em cumprimento à Lei de Execução Penal. Na mesma direção, consoante os dados da VEP, 53% dos presos não concluíram ou não cursaram o ensino fundamental. Nesse caso, reincidente é o Estado, que não proporcionou a essas pessoas o acesso ao ensino fundamental: em um primeiro momento, quando em idade escolar, na sociedade, como determina a Constituição; e, finalmente, em um segundo momento, quando em idade adulta, na prisão, como definido na Lei de Execução Penal.

Como exposto, o Estado Constitucional Democrático de Direito encontra-se ameaçado pela enunciação do Estado Policial, que se propaga por todas as esferas da vida humana. Nesta esteira, vale lembrar o saudoso Alessandro Baratta, quando defendia a aplicação dos direitos humanos e se referiu ao crime de Estado, intitulando-o violência institucional. Assinalou que a violência institucional ocorre quando o agente é um órgão do Estado: o governo, o exército ou a polícia[72]. E frisou que a luta pela contenção da violência estrutural é a mesma luta pela afirmação dos direitos humanos[73]. Nesse sentido, deve caminhar o Direito Penal, com o intuito de preservar os direitos humanos, o que significa preservar um mínimo ético de cada indivíduo, no primado do Estado Constitucional Democrático de Direito.

3– O Direito Penal na garantia dos Direitos Fundamentais sob o prisma da Constituição Federal de 1988.

Em contraposição ao Estado Policial, coloca-se o Estado Constitucional ou Estado Democrático de Direito que constitui um referencial imprescindível a ser adotado pelo Direito Penal. Posto que consubstancia-se em um modelo de garantias que se opõe ao modelo autoritário de Estado, está assentado nos Princípios e no Direito Constitucional, e tem como primazia os direitos fundamentais dos indivíduos. Para tal, deve fazer valer sua preponderância hierárquica. Assim, constata-se que “o Estado Constitucional de Direito, funciona como um sistema hierarquizado de normas, que condiciona a validade das normas inferiores à coerência com as normas superiores, com os princípios axiológicos nelas estabelecidos, e tem validade seja qual for o ordenamento.”[74]

Vale destacar que deverá ocorrer a sujeição do próprio Estado Democrático de Direito, do próprio Ordenamento Jurídico, às regras formais. Ou seja, no paradigma do Estado Democrático de Direito até mesmo a produção do Direito tem que observar às regras constitucionais, tanto no aspecto formal, quanto no aspecto substancial. O sistema de garantias emanado de tal modelo de Estado funda-se, como diz Ferrajoli[75], numa dupla artificialidade: primeiro quanto ao caráter positivo das normas produzidas, isto é, já não é a moral ou o direito natural a fonte dos direitos – disso resulta que o "ser" (existência) do ordenamento jurídico é produto do "homem" (artificial); e segundo, quanto à sujeição do próprio ordenamento jurídico às regras "formais" e "substanciais" do Estado Democráitico de Direito.

O Estado Democrático de Direito não é apenas um "Estado de Direito". Como enfatiza Luigi Ferrajoli[76], ambos são regidos per lege e sub lege, mas com diferenças marcantes: no Estado de Direito clássico, é a "lei" que condiciona a forma e o conteúdo do Ordenamento Jurídico; no Estado Democrático de Direito, é a "Constituição" que estabelece a forma e que dá os limites substanciais do ordenamento jurídico; no primeiro, toda lei vigente tem "validade" e é presumida de interesse geral; no segundo, a validade da lei vigente depende de sua coerência com a Constituição; qualquer lei, inclusive as autoritárias e abusivas, devem ser observadas (dentro do positivismo clássico); assim, as leis que violam a Constituição, para o sistema garantista atual, são inválidas e não podem ser aplicadas. Nesse sentido, para Canotilho “o Direito Constitucional, a Constituição, o sistema de poderes e o sistema jurídico dos direitos fundamentais já não são o que eram”[77].

O Estado Democrático de Direito foi erigido sob um sistema de garantias, que deverá assegurar o caráter positivo das normas produzidas; jamais no aspecto moral ou no aspecto do direito natural, especialmente se compreendidos na acepção incriminadora do Direito Penal. De modo que, o Direito Penal encontra seus limites na supremacia constitucional. “A perspectiva é, portanto, a de expandir os espaços de luta pela cidadania também por dentro das potencialidades do próprio direito, procurando fortalecer o espaço do Direito Constitucional, sobretudo, sobre o Direito e o Sistema Penal”[78]. Ou seja, o Estado Constitucional Democrático de Direito restringe a atuação punitiva do Direito Penal.

De acordo com Salo de Carvalho o Estado Democrático de Direito ancora-se “no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violência, pública ou privada”[79]. O Estado Constitucional Democrático de Direito traz em sua verve a secularização, como reação ao modelo inquisitorial. Este último respaldava-se no modelo autoritário, que preconizava no âmbito penal a concepção ontológica do desviante e etiológica do delito, o qual foi reapropriado sob uma pseudo feição humanizadora do Positivismo Criminológico[80].

O Estado Democrático de Direito contem as arbitrariedades institucionais, restringe as esferas do poder judicial, legislativo e executivo. Ferrajoli evoca os postulados que sintetizam o modelo teórico, o estabelece em máximas latinas, ou seja, aforismas, amparados na idéia de: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, conduta, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa. Nesse diapasão, cabe conferir: nulla poena sine crimine; nullum crimen sine lege; nulla poenalis sine necessitate; nulla necessitas sine injuria. nulla injuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine judicio; nullum judicium sine accusatione; nulla accusatio sine probatione; nulla probatio sine defensione[81].

Estes elementos possibilitam a construção de um quadro referencial de valores que permite a adequada aplicação do Direito Penal, tanto na teoria do delito, quanto na teoria da pena. Portanto, o Direito Penal a serviço do Estado Democrático de Direito, verifica: quanto à elaboração normativa - se sua estrutura é minimalista ou maximalista; quanto ao juízo - se acusatório ou inquisitivo; quanto à pena - se retributiva ou pedagógica; para tentar corrigir excessos punitivos, autoritários e irracionais.

Nessa esteira, o Direito Penal afinado ao Estado Democrático de Direito, leva em consideração certos critérios limitadores, concebidos como elementos negativos, com destaque para a: lesividade, materialidade e culpabilidade. A lesividade se encontra relacionada ao evento, a materialidade no que tange à ação, e a culpabilidade no que diz respeito à responsabilidade penal. Esta última merece uma maior atenção em decorrência dos estados acerca da co-culpabilidade, que diminui a reprovação social, pela ampliação dos casos de inexigilibidade de conduta diversa, aumentando as formulas de exculpação ou ainda reduzindo a culpabilidade[82].

Figueiredo Dias alerta para o fato de que a ordem dos valores jurídico-constituicionais constitui o quadro de referência e, simultaneamente, o critério regulador no âmbito de uma aceitável atividade punitiva do Estado[83]. Nesse sentido, é imprescindível que a Constituição exerça uma obstaculização positiva em face do Direito Penal, limitando-o. A Constituição deve sempre funcionar como um grande filtro, para vetar normas infra-constitucionais obtusas. Nesse campo, o modelo garantista do Estado Democrático de Direito aclama a primazia da Constituição, dos Princípios e dos Tratados Internacionais. Contudo, sua tarefa de atuação deve ser ainda mais restritiva e específica, limitando a tutela penal àqueles bens de natureza fundamental[84].

Em um Estado Democrático de Direito a lei passou a ser condição de civilidade, imprescindível à contenção do poder do Estado, abusivo e desmesurado. Como bem assevera Amilton Bueno de Carvalho, a lei deve ser tomada em outra perspectiva: “absolutamente indispensável, como condição de humanidade”[85]. Portanto, a lei é limite à dominação dos fortes. Ou seja, a lei é proteção ao débil. A lei é sempre a lei do mais fraco. Destarte, no Direito Penal o réu ou o condenado representa o débil, e os direitos fundamentais se afirmam como leis do mais débil contra o mais forte ou a maioria[86].

O Estado Democrático de Direito busca a satisfação dos direitos do homem e propaga um sistema de garantias em oposição à crise de legitimidade do sistema punitivo vigente. Em uma acepção mais ampla, pode-se dizer que encontra suas raízes no Iluminismo, do século XVIII. Propõe estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais[87]. O Estado Democrático de Direito rompe com a beligerância do Direito Penal. Na medida em que nega o estado de guerra, isto quer dizer que em um Estado Democrático de Direito não há inimigo. Passa-se a enlevar uma nova acepção, apoiada no reconhecimento do outro como valor, como pessoa que não deve ser combatida, estigmatizada ou excluída; mas respeitada em sua diferença, estende a todos, igualmente, os direitos fundamentais.

Acerca dos direitos fundamentais, Ferrajoli propõe uma definição teórica para eles: “são todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade de fazer alguma coisa. (...) Os direitos fundamentais são direitos indisponíveis, inalienáveis, invioláveis, intransigíveis e personalíssimos.”[88] Vale notar que a Constituição Federal, promulgada em 1988, trouxe em seu bojo uma série de direitos fundamentais.

Da mesma forma, o Direito Penal, adstrito ao Estado Democrático de Direito, deve seguir esse entendimento. Pois, em sua matriz teórica, o Direito Penal tem capacidade para efetivar os direitos fundamentais, desde que a serviço do Estado Democrático de Direito. Portanto, o Direito Penal deve buscar guarida na essência dos preceitos constitucionais, na interpretação judicial da lei, em um juízo sobre a própria lei, quando o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, quer dizer, compatíveis com as normas constitucionais substantivas e com os direitos fundamentais por ela estabelecidos, para dar sustentáculo teórico à práxis alternativa penal[89].

Cumpre salientar que os direitos fundamentais preservam a dignidade da pessoa humana, atuam como limite e objeto do Direito Penal, frente ao Estado Democrático de Direito. Possuem, desse modo, uma função negativa, uma vez que impõem um limite à intervenção punitiva do Estado. Vale lembrar que, em sua função positiva o Estado intervém, elegendo bens jurídicos a serem tutelados. Nessa seara, o Estado Democrático de Direito consubstancia-se por mecanismos de tutela do indivíduo, pelos direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade, são indisponíveis, intransferíveis e inegociáveis. Eis que são vistos sob o prisma estatal, como de caráter negativo, por serem limitadores da intervenção.

A tutela pelos direitos fundamentais sofre violações por leis infra-constitucionais, que de acordo com a hierarquia, afrontam a Carta Magna. Assim, para se assegurar as garantias aos indivíduos que estão no pólo mais frágil, mais débil; ainda que diante da inflação legislativa punitiva e da crise da legalidade, urge necessária a imperatividade não destas leis infra-constitucionais; mas da Constituição e dos Princípios. Notadamente, se verifica que o Direito Penal, por regras, deve ceder lugar ao direito por Princípios[90].

Os princípios consistem na base de reserva ético-valorativa, centro irradiador, imantador, que norteia o próprio Poder Constituinte. Trata-se de grande conquista da civilização. Inobstante, existem princípios que são supra-legais, não estão ancorados na Constituição. Os princípios elevam as garantias fundamentais, antes de representarem prerrogativas dos cidadãos, dirigem-se ao Estado, isto é, estabelecem os parâmetros de atuação, bem como os seus limites. Dessa forma, todo Estado Democrático de Direito, cuja ordem está pautada a partir da Constituição Federal, não pode criar e validar normas infra-constitucionais que não estejam em conformidade com a Lei Maior, e esta deve sempre estar em conformidade com os Princípios.

Como preleciona Ferrajoli[91] os Princípios funcionam como critérios pragmáticos de aceitação, enunciados nas Constituições, leis, ou mesmo implícitos como construções doutrinárias. Desse modo, resultam importantes princípios a serem adotados no campo penal e processual. No âmbito processual ecoam os seguintes princípios: presunção de inocência, licitude da prova, verdade real, contraditório e ampla defesa. Já no âmbito penal reverberam os seguintes princípios: secularização, legalidade, intervenção mínima, pena mínima necessária, necessidade, proporcionalidade, proteção do bem jurídico e dignidade humana.

Este último princípio merece especial atenção. Posto que a dignidade humana diz respeito à pessoa, trata-se de princípio originado no Iluminismo, com o objetivo de mitigação e minimização punitiva. Assim, o desviante não será tratado como objeto ou como meio, e sim como fim, como pessoa. O valor da pessoa humana deverá prevalecer sobre qualquer argumento utilitário, impõe contenção à qualidade e à quantidade da pena. Ou seja, jamais a pena poderá ser perversa ou mesmo perverter o réu. A dignidade humana consiste em se enxergar o indivíduo especialmente no que tange a pena, que prevê a impossibilidade do réu de ser reduzido à condição de coisa e sacrificado em prol de finalidades alheias[92].

Não é sem motivo que para Palazzo[93], entre os valores fundamentais no campo do Direito Penal, estão os princípios estruturantes do Estado Constitucional, que determinam a dogmática penal e a política criminal adotadas. Com efeito, a dignidade humana é o fundamento máximo, constitucional em matéria penal, erigida como princípio estrutural, unidade axiológico penal referencial no delineamento das diretrizes do Ordenamento Jurídico[94].

A dignidade humana remonta à Grécia, mas nem sempre foi protegida por leis ou costumes. Contudo, consubstancia-se enquanto pilar da Civilização Ocidental. Cabe lembrar que Kant ofereceu relevantes contribuições, no século XVIII, acerca da dignidade humana. Asseverou que o homem é um valor absoluto, fim em si mesmo, porque dotado de razão. “No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode por-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e portanto não permite equivalente, ela tem dignidade[95]”. Mas foi particularmente após a segunda Guerra Mundial que houve a conscientização geral da população, que culminou com a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. Nessa ocasião, a noção de dignidade humana propalou a idéia-força do modo como é tomada ainda hoje.

Miguel Reale[96] analisa historicamente três concepções de dignidade humana: a individualista, a transpersonalista e a personalista. Quanto a primeira, a individualista, retratada pelo liberalismo clássico, o pressuposto básico é o indivíduo, que zela por seus próprios interesses. Refere-se aos direitos contra a autoridade estatal, resguarda a autonomia do indivíduo. Quanto a segunda, a transpersonalista, que advém do marxismo, prima pela realização do bem coletivo, como maneira de tutelar os intereses individuais, que serão sobrepujados por valores da comunidade. Quanto a terceira, a personalista, não se coloca nem na individualista nem na coletivista, pois propugna a conjunção dos valores individuais e coletivos.

Cumpre destacar que os direitos humanos correspondem à direta expressão da dignidade humana, sendo obrigação dos Estados assegurá-los. Segundo Flávia Piovesan a dignidade humana é “ valor a iluminar o universo de direitos. (...) A condição humana é requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. Isto porque todo o ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente. Sendo incondicionada, não dependendo de qualquer outro critério, senão, ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de proteção”[97].

A qualificação da dignidade humana vai além do conteúdo ético e moral, posto que constitui norma juridicamente positiva dotada de status constitucional formal e material, imbricado de eficácia e valor jurídico fundamental. “A dignidade humana consiste em valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infra-constitucional)[98]”. A dignidade humana consubstancia-se na condição de valor fundamental, princípio normativo que pressupõe o reconhecimento e a proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões ou gerações. Nessa seara, “sem que se reconheçam a pessoa humana, os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade”[99]. Dessa forma, a dignidade humana revela-se unidade de valor de uma ordem constitucional e, unidade de valor para os direitos fundamentais; com caráter axiológico-constitucional.

Para Comparato[100], “a dignidade do ser humano é fonte e medida de todos os valores, está sempre acima da lei, vale dizer, de todo o direito positivo”. Segundo Konrad Hess[101], a dignidade humana é um escopo constitucional, quer dizer, representa a vontade da Constituição, com aspecto vinculante e caráter imperativo, em decorrência da força normativa que tem a Constituição. Cumpre frisar que “a proteção e a promoção da dignidade do homem embasam e atestam legitimidade a um Estado e a uma comunidade que tenham na pessoa humana seu fim e fundamento máximos. Assim, a dignidade seria um critério para a aferição do sentido de uma ordem estabelecida. (...) O princípio constitucional da defesa e da promoção da dignidade da pessoa humana deve influenciar o sistema penal para que este opere com respeito aos direitos humanos fundamentais e se assente precipuamente, no paradigma humanitário[102].”

Considerações Finais

Todo o sistema penal, com destaque para o Direito Penal, deve atuar a serviço do Estado Democrático de Direito, através da limitação do próprio Poder Punitivo, na obstaculização da violência institucional, visando, acima de tudo, à defesa da dignidade humana, que encontra respaldo nos princípios que lastreiam o Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro. Nesse sentido, não poderão ser aceitas práticas perpretadas no cotidiano, que caracterizam o Estado Policial, como: mandados de busca e apreensão genéricos, prisões provisórias arbitrárias, proliferação dos autos de resistência, uso dos caveirões em comunidades, emprego das Forças Armadas, utilização de armas de grosso calibri em operações urbanas, execuções policiais, condenações à cálculos penais elevadíssimos nas sentenças, multiplicação e uniformização da aplicação da prisão, superlotação dos presídios, condições precárias do cárcere, entre tantas outras.

Cumpre salientar, como afirma o eminente professor Nilo Batista, que “seletividade, repressividade e estigmatização são algumas características centrais dos Sistemas Penais”[103]. Desse modo, pelo fato do sistema penal trazer tantas macúlas à dignidade humana, o Direito Penal, enquanto elemento que compõe o sistema penal, deve ser um instrumento do Estado Democrático de Direito. Nas palavras de Ferrajoli, o Direito Penal só é válido enquanto “ instrumento de defesa e de garantia de todos: da maioria ‘não desviada’, mas também da minoria ‘desviada’, que, portanto, se configura como um Direito Penal Mínimo, como técnica de minimização da violência na sociedade”[104].

Somente a partir de um Direito Penal inserido no paradigma do Estado Democrático de Direito é que se pode freiar o Estado Policial e clamar por uma prática social imbuída de valores de respeito inexoráveis ao ser humano, que priorizem a dignidade humana. Apenas um Direito Penal ancorado sob a base principiológica e constitucional pode conter as arbitrariedades do próprio poder punitivo e propiciar a construção de um modelo de sociedade mais tolerante e harmônica, apto a erigir ideais de justiça e igualdade.

É necessário estar atento às violações ao ser humano, às afrontas cotidianas, perpetradas através da ingerência do Estado, para que se possa compreender e refletir melhor o momento vivido. Sobretudo em tempos hodiernos, quando em nome da ordem e da segurança pública, direitos fundamentais como a dignidade humana têm sido cotidianamente açambarcados.  Nesse sentido, o grande desafio posto diante da sociedade, é manter a imanente indignação frente à barbárie dos modelos opressores, que se traduzem nos Estados de Polícia, deflagadores dos direitos fundamentais. Para que então, finalmente, se possa elevar o Estado Democrático de Direito, e o Direito Penal a seu serviço, pela ótica da segurança dos direitos, não como controle repressivo, mas sim como condição e possibilidade de emancipação.

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